1. Consulta-nos o CLIENTE sobre as seguintes questões:

“ Temos aqui hoje, em nosso escritório em Alphaville , cerca de 60 funcionários CLT.

Estamos participando em uma licitação em uma montadora, que se formos aprovados, teremos cerca de 200 funcionários a mais .( CLT )

Para este negócio, o cliente exige que os 200 funcionários recebam o PLR anualmente, cerca de R$ 3.000,00 /mês.

Minha pergunta é a seguinte:

1-) Para os que trabalham na outra empresa, o PLR tem um regime de tributação de encargos sociais diferente se um salário ou comissão comum, certo?

2-) Se eu der o PLR para os 200 funcionários do novo negócio, obrigatoriamente eu teria que dar também aos 60 CLT’s que eu já tenho como CLT , certo, ou eu posso pagar PLR somente para os 200 funcionários do novo negócio ?”

2. Assim, passamos a responder a consulta nos itens seguintes.

“ I – O QUE É A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS – NATUREZA JURÍDICA.

3. A “participação nos lucros ou resultados” foi instituída pela Lei 10.101, de 19/12/2000, após a edição de sucessivas medidas provisórias.

Referido instituto teve a finalidade de ser um “instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade” (artigo 1^o.).

4. O “legislador” teve o intuito de trazer uma situação, que anteriormente não havia: a de incentivar a produção ou um resultado mensurável, negociado entre empresa, trabalhadores e sindicato.

O Governo, por sua vez, além de buscar o aumento de produção, incentiva o instituto, ofertando benefícios fiscais, como a ausência de parcelas previdenciárias.

5. A Lei 10.101/00, define que a PLR não tem natureza salarial:

“ Art. 3^o. A participação de que trata o artigo 2^o. não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.”

6. Portanto, a PLR é um instrumento de incentivo à produção e à negociação entre empresa, empregados e sindicatos.

“ II – PARA A PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS É NECESSÁRIO HAVER LUCRO ?

7          Não. O pagamento referente à participação nos lucros ou resultados da empresa não depende exclusivamente da existência de LUCROS.

Esta verba pode ser definida com base em outros critérios, tais como índices de produtividade, qualidade, programa de metas, etc.

Veja-se o parágrafo 1^o. e seus incisos, do artigo 2^o., da Lei 10.101, de 19/12/00:

Parágrafo 1^o.: Dos instrumento decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerado, entre outros, os seguintes critérios e condições:

“ I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

“ II – programa de metas, resultados e prazos, pactuados previamente;

8          Portanto, o pagamento não fica vinculado à existência ou não de lucros, mas sim do que foi pactuado. Portanto, para este acordo prévio (entre empresa, trabalhador e sindicato), não necessitará haver lucro, pois pode ser feito apenas com base em resultados de trabalho, de produtividade, de satisfação de clientes, metas, etc.

“ III – É OBRIGATÓRIO INSTITUIR O PLANO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS ?

9. Não. A questão da sua obrigatoriedade já foi bastante discutida entre os doutrinadores e se chegou à majoritária conclusão, no sentido de que a verba deve ser espontaneamente instituída, não havendo obrigatoriedade na sua instituição.

Esta conclusão se ampara principalmente no artigo 2^o., da lei em estudo, que é taxativo:

“ Art. 2^o. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:”

1. Assim, quando a lei fala em “NEGOCIAÇÃO”, está significando escolha livre, pois isso é “negociar”. Negociar é sempre um ato livre.

Além disso, a expressão “ESCOLHIDOS PELAS PARTES DE COMUM ACORDO”, também sublinha a liberdade de escolha, sem a possibilidade de intervenção estatal ou obrigatoriedades.

1. Contudo, cremos que o principal argumento não está nos termos da lei 10.101, mas sim em que nela não existe nenhum artigo ou inciso impondo como obrigatória a instituição do PLR.

2. Existe até mesmo um entendimento, no sentido de que somente existe obrigatoriedade jurídica, quando há sanção ou punição, o que não é o caso da lei 10.101.

3. Há Jurisprudência confirmando estes entendimentos:

“ EMENTA: Participação nos lucros. As empresas não têm obrigação de cumprir o artigo 2^o. da medida provisória sobre participação nos lucros, pois há necessidade de negociação coletiva ou estabelecimento de comissão escolhida pelas partes para a sua criação. A norma legal não contém penalidade ou sanção pelo seu descumprimento. Logo, não existe obrigação legal de conceder a participação nos lucros pelas empresas. Não como se arbitrar participação nos lucros, se as partes não chegaram a consenso, mormente por meio de dissidio individual, se não houve negociação coletiva a fixando.” (Relator Juiz Sérgio Pinto Martins, 3^a. Turma, TRT São Paulo, recurso ordinário, julgado em 07/11/2000, Acórdão 20000609719, processo 199990523617, de 1999, publicação em 28/11/2000).

4. CONCLUSÃO: por todo o exposto, o empresário não está obrigado a conceder e a instituir a participação nos lucros e resultados, de que trata a lei 10.101.

Todavia, algumas convenções coletivas trazem o pagamento como obrigatório. Nesta situação, que é diferenciada, há a obrigação de pagamento, já negociado entre os Sindicato Patronal e o Sindicato de Trabalhadores.

“ IV – EXISTEM VANTAGENS PREVIDENCIÁRIAS (INSS) E FISCAIS (IMPOSTOS) NA INSTITUIÇÃO DO PLR ?

5. Sim.

6. Em primeiro lugar, há vantagens previdenciárias, pois o PLR não tem natureza salarial. Deste modo, não haverá para o empregado descontos de INSS. Igualmente o empregador não está obrigado a apurar os recolhimentos de INSS do PLR.

É o que afirma o artigo 3º., da Lei 10.101/00:

“ Artigo 1º. A participação de que trata o art. 2º. não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.”

7. Todavia, para o cálculo do imposto de renda o PLR servirá como ganho, normalmente:

“ Parágrafo 5º., do art. 3º. As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.”

8. Mas para a empresa, há ainda outro benefício fiscal:

“ Parágrafo 1º., do art. 3º. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.”

“ V – PARA INSTITUIR A PLR É NECESSÁRIA A PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO DE CLASSE?

9. Sim. É obrigatória a participação do Sindicato de Classe dos Trabalhadores em todas as formas de acordo de “PLR”.

É o que se vê, da leitura do artigo 2^o., da Lei 10.101/00:

“ Artigo 2^o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:”

“ I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria.”

“ II – convenção ou acordo coletiva.”

1. Não é demais esclarecer que toda “convenção coletiva” e “acordo coletivo” SEMPRE exigem a participação do sindicato.

1. Portanto, o Sindicato se fará presente em toda negociação de “PLR”, seja indicando um seu representante na comissão de negociação, ou por convenção ou acordo coletivo, tal como também já foi definido em Jurisprudência:

“EMENTA: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL NA NEGOCIAÇÃO. A atuação sindical é condição essencial para a validade da negociação relativa à participação dos empregados nos lucros e resultados. Assim, não tem validade a negociação entabulada pela empresa com uma comissão de empregados.” (Relatora Juiza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, 8^a. Turma, TRT São Paulo, recurso ordinário, julgado em 19/03/2001, Acórdão 20010111756, processo 19990582443, de 1999, publicação em 10/04/2001).

“ VI – E SE O PLR FOR FEITO SEM A PARTICIPAÇÃO SINDICAL OU DOS DEMAIS REQUISITOS LEGAIS ?

2. A falta de preenchimento dos requisitos legais para o PLR (por exemplo, ausência de participação dos sindicatos) irá alterar a sua natureza jurídica.

3. Ele passará a ter natureza SALARIAL, de contraprestação dos serviços. Sendo assim, ele poderá ser tido nos Tribunais do Trabalho como GRATIFICAÇÃO OU PRÊMIO.

Os dois institutos não são sinônimos.

4. Vamos, portanto, defini-los, com as lições do Professor Sérgio Pinto Martins (In “Direito do Trabalho” , 11^a. edição, Ed. Atlas):

PRÊMIO – “aquele que decorre da  produtividade do trabalhador, dizendo respeito a fatores de ordem pessoal deste, como a produção, a assiduidade.”

GRATIFICAÇÃO -“ A palavra “gratificação” deriva do latim “gratificatio”, “gratificationem”, do verbo “gratificare”, que tem o significado de dar graças, mostrar-se reconhecido. A gratificação em geral é espontânea, mas pode também ser compulsória, quando o empregador ajusta ou pactua com o empregado o seu pagamento.

4. A diferença entre ambos os institutos é bastante simples:

“Não se confunde o prêmio  com a gratificação, pois esta independe  de fatores ligados ao próprio empregado, mas da vontade do empregador. O prêmio depende do próprio esforço do empregado.” (obra citada)

5. Não tendo todos os requisitos legais, a PLR será, portanto, PRÊMIO, com nítida natureza salarial.

6. Todavia, como o PLR não terá habitualidade, não incidirá na base de cálculo de férias, 13^o. salário, FGTS, etc.

“ VII – DA POSSIBILIDADE DE SE FAZER UM NOVO ACORDO DE “PLR” QUANDO ESTE JÁ FOI INSTITUÍDO EM CONVENÇÃO COLETIVA.

7. As regras gerais de Direito não proíbem que a empresa possua um “PLR” (participação nos lucros ou resultados) próprio, mesmo que já exista outro, instituído por norma coletiva da categoria.

8. No caso, serão válidas as normas específicas, fixadas entre o sindicato diretamente com a empresa.

9. Isto, aliás, se pode concluir pela leitura do parágrafo 3^o., do artigo 3^o., da Lei 10.101/00, que transcrevemos:

“ PARÁGRAFO 3^o. Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados.”

1. Frise-se, todavia, que este “PLR” específico da empresa deverá ser instituído regularmente, o que falaremos nos capítulos seguintes.

“ VIII – SE A EMPRESA PODERÁ PAGAR A “PLR” EM DATAS DISTINTAS DA “PLR” INSTITUÍDA EM CONVENÇÃO COLETIVA.

1. Esta questão se acha definida claramente na Lei 10.101/00:

“ Parágrafo 2^o. É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.”

2. Os períodos de pagamento são estes: uma vez por semestre ou duas vezes ao ano.

É expressamente proibido aumentar a quantidade de pagamentos, mesmo que a título de ADIANTAMENTOS ou ANTECIPAÇÕES ou COMPLEMENTAÇÕES.

“ IX – SE A EMPRESA PODERÁ INSTITUIR O PLR SOMENTE PARA PARTE DE SEUS EMPREGADOS.

3. Não há nenhuma proibição expressa neste sentido na Lei 10.101/00.

4. Assim, a empresa legalmente poderá instituir o benefício somente para alguns setores ou locais de trabalho, sem estender o benefício a todos os demais trabalhadores.

5. Observamos somente uma questão básica: este procedimento não poderá ofender o princípio da equiparação salarial. Ou seja, se dentro de um setor ou departamento, os empregados que fizerem as mesmas atividades deverão fazer parte do mesmo plano de participação nos lucros e resultados.

“ X – CONCLUSÕES.

6. Por todo o exposto, concluímos que:

1. a) PRIMEIRA PERGUNTA DO CLIENTE: REGIME TRIBUTÁRIO E FISCAL DO PLR:

Para os que receberem o PLR, não haverá incidência INSS/trabalhador. A empresa igualmente não terá obrigação de apurar os recolhimentos de INSS (artigo 3º., da Lei 10.101/00).

Todavia, o PLR sofrerá a tributação normal de imposto de renda na fonte (parágrafo 5º., do artigo 3º., da Lei 10.101/00).

Para o empregador, porém, há outro benefício: o PLR poderá ser deduzido como despesa operacional, dentro do exercício de sua constituição (parágrafo 1º; do artigo 3º., da Lei 10.101/00).

1. b) SEGUNDA PERGUNTA DO CLIENTE: POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DO PLR PARA PARTE DA EMPRESA:

A PÓLEN poderá legalmente instituir o PLR somente para os 200 novos empregados que seriam contratados para o novo negócio, não estando obrigada a estender o PLR para os trabalhadores de Alphaville.

Observamos, inclusive, que, além de o novo negócio estar localizado em outro estado, os trabalhadores deste setor serão representados por outro sindicato, o que confirma nossa opinião, no sentido da possibilidade de instituição do PLR para parte da empresa.

 

Este, salvo melhor juízo, é o nosso parecer.

Alberto Helzel Junior

OAB/SP 73.487

1. THE CLIENT has presented us the following questions:

 

• Will the Consolidated Employment Laws (“CLT”) continue to apply to an employee in a share corporation who has been elected to be an officer?
• What are the advantages?
• Is this possible when the employee continues to have an employment relationship with another company in the group?
• What are the risks involved?

2. Our answers follow.

I – LEGAL SITUATION OF AN EMPLOYEE WHO IS ELECTED AS AN OFFICER OF A SHARE CORPORATION

3. The employment law cases are unanimous in holding that an employee who has been elected as an officer of a share corporation has his employment contract suspended.

4. Precedent 269 from the Superior Employment Court, states:

“269. Elected officer – Computation of the time employed period – An employee who is elected to serve as an officer has his employment contract suspended, and the time worked during this period is not counted, unless there is a continuation of the legal subordination inherent in an employment relationship. ”

5. The employment courts have adopted the rational maxim that “no one can be employer and employee at the same time.”

6. These decisions illustrate the situation well:

DECISION No.: 20030698000 Docket No.: 129 TRT/SP CASE No.: 46845200390202008 ORDINARY APPEAL – 69 Employment Court of São Paulo APPELLANT: DOLZONAN DA CUNHA MATTOS RESPONDENT: BANKRUPTCY ESTATE OF ENCOL S.A. ENG E COM. BANKRUPTCY DECISION. OFFICER OF SHARE CORPORATION LIABLE FOR THE BANKRUPTCY AND WITH PROPERTY ATTACHED.  RELATIONSHIP THAT IS NOT RECOGNISED. As officer or manager of the share corporation the appellant became the legal representative of the Company, in accordance with the terms of Law 6404/76, and cannot at the same time be an employee of the company that he represented.  As said in Statement 269 of the Superior Employment Court, an employee elected to serve as an officer has his employment contract suspended, and the time served during this period is not counted, unless there is a continuation of the legal subordination inherent in an employment relationship.  The claimant was not relieved of the burden of proving that he had remained legally or hierarchically subordinated during the period in which he worked as regional director.  In the bankruptcy proceeding the appellant had his property attached and made unavailable.  He cannot now knock on the door of this court, cloaked as a creditor, claiming an employment relationship and presenting claims for millions.  Justice is blind, but not to the extent that it cannot see that the appellant’s claims are contrary to the principles of morality.  The amounts claimed are not due.  Ordinary appeal, which is denied.  DECIDED by the Judges of the 3^rd Panel of the Regional Employment Court for the 2^nd Region: unanimous decision to reject the preliminary arguments raised and, on the merit, also unanimously, to deny the appeal.  Costs are ordered in accordance with the law.  São Paulo, December 9, 2003.   SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD PRESIDENTE REGIMENTAL RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS RELATOR ALMARA NOGUEIRA MENDES PROCURADORA,

7. Legal scholars also follow this rule:

“An employee elected as an officer of a share corporation, by the respective general meeting cannot count the time he works as a legal representative of the company towards time in service.  In this case the employment contract is suspended, since the same person cannot have the power to run the company and be, at the same time, legally subordinated to this management.  As was already said, no one can be his own boss and employee.”

ARNALDO SUSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO and SEGADAS VIANA (In “Instituições do Direito do Trabalho”, pg. 511, vol. II – End. 1974:

 

“During this time, the officer elected by the general meeting of shareholders or quotaholders is not an employee, he is an organ of the company.  This is what we read in Article 116, main part, of the Corporations Law (DI no. 2627, September 26, 1940): ‘A share Corporation or company will be managed by one or more officers, who may be shareholders or not, resident in Brazil, chosen by the general meeting, which can remove them at any time.’”

“Since the change from agent-employee to agent officer is not definitive, because an officer has a set term of office, it is evident that the employment contract is not canceled.  It happens, however, that the employee (subordinate) becomes an officer (superordinate).  These two situations are incompatible and cannot be maintained simultaneously.  Effectively, no one can be an employee and an officer of the same company at the same time.  Something similar to confusion in the law of obligations would occur (cf. Article 1049 of the Civil Code: “An obligation is extinguished when the same person is both creditor and debtor.”)”.

CEZARINO JÚNIOR (In “Problemas de Direito do Trabalho” – pg. 181):

 

“The line that, clearly, separates the situation of Article 499 (the position of a general officer, of a technical and administrative nature) from the situation of an elected officer of a share corporation is, precisely, in the fact that the first is a trusted employee and, for that reason, can be terminated at any time or, as the case may be, return, by a unilateral act of the employer, to his previous post.  However, an officer of a share corporation who is elected cannot be dismissed.  He is “elected” and, therefore, can of course be “removed”, but the removal is not done informally by a mere act of the boss.  Article 143 of Law 6404 of December 15, 1976, clarifies that officers of share corporations who are elected must be investigated in their position and, as a consequence, removed by the Board of Directors of the company, or, if there is no Board of Directors, by the general meeting, as the sovereign organ of the company.  Another element that supports this understanding is in the concrete fact that the officer elected in a share corporation, during his term in office, does not have any employment rights.  The advantages that he has results from the bylaws and from the decisions of the administrative bodies with jurisdiction.”

MOZART VICTOR RUSSOMANO deals with the concrete situation we are discussing (COMENTÁRIOS À CLT, 1982 – pg. 18):

 

“Companies are born with the organs that are indispensable for their life of relation. They are indispensable parts of them.  The functioning of these organs depends on individuals….the manager or officer elected by the general meeting or appointed by someone who has authority to do that as in the company the exercise of its functions. If the person appointed accepts the position, he must exercise it in accordance with the legal and bylaws requirements that govern the functioning of the company.  He acquires a corporation that imposes duties and requires that he conduct certain activities in the collective interest.”

Miranda Valverde, “Sociedade por Ações”, Edição Forense, 1953, cited in “Comentários aos Enunciados do TST- Francisco Antônio de Oliveira – 3rd Edition”.

“A director or manager of a share corporation, a legal representative of the company, not as an attorney-in-fact (the power of attorney presupposes two subjects), but as an individual on whom the functioning of the company itself depends, cannot be, consequently, an employee of the company, one of whose organs he is a part of.”

Prof. Délio Maranhão, citado nos “Comentários aos Enunciados do TST- Francisco Antônio de Oliveira – 3rd Edition”.

II – EMPLOYMENT RIGHTS OF AN ELECTED OFFICER OF A SHARE CORPORATION

8. Suspension is the complete paralisation, although temporary, of the effects of the employment contract. These begin to flow normally again when the reason for the suspension ends.

9. As a result of the contractual suspension arising from election as an officer, the employee will have noted in his employment booklet and on his registration form the date and reason for the suspension of the employment contract. The vacation period entitlement is stopped and the Christmas bonus will be paid at the appropriate time and proportionally, to the date of the contractual suspension.  During the term as an officer (with a suspended contract), the employee does not have the right to vacation time or to extra vacation pay, benefits or profit-sharing received by employees in general, or to payments into his employer-funded mandatory savings account (FGTS).

1. With regard to the FGTS, payment is not mandatory, but the company may choose to continue making the payments, as established in Article 16 of Law 8036 of May 11, 1990.

III – CLIENT’S RISKS IN REGARD TO THIS CASE

1. An employee’s election as an officer of a share corporation suspends the employment contract (and consequently the employment rights). However, the cases are unanimous in holding that it is essential that this employee who is elected as an officer no longer be subject to employment subordination.  If “subordination” continues to exist, the courts hold that the employment contract is not suspended.

 

2. Note that the situation analysed in the preceding sections applies to an employee who works for a share corporation and is elected as an officer of the same company.

 

3. In the situation that we are analysing, the employee was elected as an officer of one company, but will continue working for other companies in the group.

Therefore, the situation is different.

 

4. In the case we are considering, Client can consider the employment contract suspended with one of the companies in the group, with the officer receiving only payment for work as an officer of the share corporation.

 

5. This may well be an attractive solution from a financial and tax perspective. However, Client should analyse the risks involved very carefully.

 

6. These risks are great should the officer later file a claim before the employment courts. If this were to occur, Client could easily be ordered to pay the officer all of the employment amounts for the time that his employment contract was suspended.

 

IV – CONCLUSIONS

 

7. In light of all of the above, we conclude that:

 

1. a) Electing an employee as an officer of a share corporation suspends the employment contract, there being no further duty to pay any employment amounts. The officer, in this case, will receive only payment for work.

 

1. b) The concrete situation about which we were asked does not exactly fit this mold since the officer continues working for other companies of the group and the employment subordination continues.

 

1. c) Client can take advantage of the strategy of considering the employment contract suspended, so long as this brings large financial and tax advantages. However, the risks in the event of an employment lawsuit would be great.

This my opinion.
Alberto Helzel Junior – lawyer

1. Consulta-nos o CLIENTE sobre as seguintes questões:

 

“ UM EMPREGADO DE UMA SOCIEDADE ANÔNIMO, ELEITOR DIRETOR, DEVE MANTER A SITUAÇÃO DE “CELETISTA”?”

“ QUAIS AS VANGENS ?”

“ ISSO É POSSÍVEL, QUANDO O EMPREGADO MANTÉM VÍNCULO COM OUTRA EMPRESA DO GRUPO?”

“ QUAIS OS RISCOS ENVOLVIDOS?”

 

 

2.Assim, passamos a responder a consulta nos itens seguintes.

 

 

“ I – A SITUAÇÃO JURÍDICA DO EMPREGADO QUE É ELEITO DIRETOR DE S/A.

 

 

 

3. A Jurisprudência Trabalhista, de forma unânime, considera que um empregado que é eleito como DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA, tem seu contrato de trabalho SUSPENSO.

 

 

4. É o que se encontra na Súmula 269, do Tribunal Superior do Trabalho, que passamos a transcrever:

 

“ 269. Diretor eleito – Cômputo do período como tempo de serviço – O empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

 

 

5. A Justiça do Trabalho, na verdade, acolhe a máxima racional de que “NINGUÉM PODE SER PATRÃO E EMPREGADO DE SI MESMO.”

 

 

6. Vejam-se as seguintes decisões, que ilustram bem a situação:

 

ACÓRDÃO Nº: 20030698000 Nº de Pauta:129 PROCESSO TRT/SP Nº: 46845200390202008 RECURSO ORDINÁRIO – 69 VT de São Paulo RECORRENTE: DOLZONAN DA CUNHA MATTOS RECORRIDO: M FALIDA ENCOL S.A. ENG E COM. EMENTA FALÊNCIA. DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA RESPONSÁVEL PELA QUEBRA E COM OS BENS SEQUESTRADOS. VÍNCULO QUE NÃO SE RECONHECE. Como diretor ou administrador da sociedade anônima o reclamante passou a ser a representante legal da pessoa jurídica, nos termos da Lei 6.404/76, e não poderia ao mesmo tempo ser empregado da sociedade que representava. Consoante o Enunciado 269 do TST o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem seu contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. O autor não se desincumbiu do ônus da prova de que tivesse permanecido sob subordinação jurídica ou hierárquica no lapso em que atuou como Diretor Regional. No procedimento falimentar o reclamante teve seus bens sequestrados e tornados indisponíveis. Não pode agora, bater às portas deste Juízo, travestido de credor, postulando vínculo e apresentando pretensões milionárias. A Justiça é cega, mas não a ponto de não ver que as pretensões do reclamante marcham em sentido oposto aos princípios da moralidade. Indevidos os títulos pretendidos. Recurso ordinário a que se nega provimento. ACORDAM os Juízes da 3ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. São Paulo, 09 de Dezembro de 2003. SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD PRESIDENTE REGIMENTAL RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS RELATOR ALMARA NOGUEIRA MENDES PROCURADORA,

 

 

7. Os doutrinadores igualmente seguem a orientação supra:

 

“Já o empregado eleito diretor de sociedade anônima, pela respectiva assembléia geral não pode contar como de serviço o tempo correspondente a essa representação legal da sociedade. Neste caso o contrato de trabalho suspende, porquanto a mesma pessoa não pode exercer o poder de comando da empresa e estar, ao mesmo tempo, juridicamente subordinada a essa direção. Como já foi dito” ninguém pode ser patrão e empregado de si mesmo”

ARNALDO SUSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO e SEGADAS VIANA (In “Instituições do Direito do Trabalho”, pág. 511, vol. II – End. 1974:

 

 

“Enquanto isto, o diretor eleito pela assembléia geral dos acionistas ou quotistas não é empregado, é um órgão da sociedade. Assim reza o art. 116, caput da Lei de Sociedade por Ações (DI n. 2627, 26/09/40): “A sociedade anônima ou companhia será administrada por um ou mais diretores, acionistas ou não, residentes no País, escolhidos pela assembléia geral , que poderá destituí-lo a todo o tempo.”

“Com a passagem de procurador-empregado a procurador diretor não tem caráter definitivo, visto como o diretor te mandado a prazo certo, é evidente que o contrato de trabalho não se desfaz. Acontece, porém, que o empregado (subordinado) passa a diretor (subordinante). Ora, estas duas situações são incompatíveis, não podem ser mantidas simultaneamente. Com efeito, ninguém poderia ser ao mesmo tempo dirigido e diretor, na mesma empresa. Ocorreria algo semelhante à confusão em direito das obrigações (cf, art. 1049 do Código Civil, “verbis”: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”)”.

CEZARINO JÚNIOR (In “Problemas de Direito do Trabalho” – pág. 181):

 

 

 

“O traço que, com nitidez, separa a hipótese do art. 499 (cargos de diretora geral, de natureza técnica e administrativa) da hipótese de diretor de sociedade anônima eleito, está, precisamente, no fato de que o primeiro é empregado de confiança e, por isso, pode ser despedido a qualquer momento ou conforme o caso retornar, por ato unilateral do empregador, a seu posto efeito. Enquanto isso, o diretor de sociedade anônima eleito não se pode ser despedido. Ele é “eleito” e, portanto, é “destituível”, é claro; mas a destituição não se faz informalmente, por mero ato patronal. O art. 143, da Lei 6404, de 15 de dezembro de1976, esclarece que os diretores da sociedade anônima eleitos devem ser investigados no cargo e, em consequência, destituídos pelo Conselho de Administração da empresa, ou, na inexistência desse Conselho, pela Assembléia Geral, como órgão soberano da companhia. Outro elemento que ampara esse entendimento está no fatoconcreto de que o diretor eleito de sociedade anônima, durante seu mandado, não goza nenhum dos direitos trabalhistas. As vantagens que lhe são atribuídas decorrem das normas estatuárias e das deliberações dos órgãos administrativos competentes.” MOZART VICTOR RUSSOMANO aborda a situação concreta destes autos (COMENTÁRIOS À CLT, 1982 – pág. 18):

 

 

“As sociedade nascem com os órgãos indispensáveis a sua vida de relação. São partes integrantes delas .O funcionamento desses órgãos e que depende de pessoas naturais (…) O Administrador ou Diretor eleito pela Assembléia Geral . ou indicador por quem tenha autoridade para tanto .como nas sociedade o exercício de suas funções. Se o nomeado aceita o cargo ,deverá exerce-lo na conformidade das prescrições legais e estatutárias

que presidem ao funcionamento da pessoa jurídica. Adquire uma corporação a qual lhe impõe deveres e exige o desenvolvimento de certa atividade a bem dos interesse coletivos.”

Miranda Valverde, “Sociedade por Ações”, Edição Forense ,de 1953, citado nos “Comentários aos Enunciados do TST- Francisco Antônio de Oliveira -3º Edição”.

 

 

 

“O diretor ou administrador de sociedade anônima, representante legal da pessoa jurídica , não como mandatário (o mandato pressupõe dois sujeitos ), mas como uma pessoa física da qual depende o funcionamento da própria pessoa jurídica, não pode ser, conseqüente, empregado da sociedade, uma de cujo órgãos integra.”

Prof. Délio Maranhão, citado nos “Comentários aos Enunciados do TST- Francisco Antônio de Oliveira -3º Edição”.

 

 

 

 

“ II – DIREITOS TRABALHISTAS DO DIRETOR ELEITO PELA S/A.

 

 

 

8. Suspensão é a paralisação total, porém temporária, dos efeitos do contrato de trabalho que retornam a fluir, normalmente, com o desaparecimento da causa suspensiva.

 

 

9. Em decorrência da suspensão contratual oriunda do mandato de diretor, o empregado terá anotado em sua carteira de trabalho e ficha de registro, a data e razão da suspensão do contrato de trabalho. O período de férias fica interrompido e o 13º salário será pago na época própria de forma proporcional – até a data da suspensão contratual. Durante o período de exercício do mandato de diretor (contrato suspenso), o empregado não tem direito a férias, bem como a repercussões salariais das parcelas, benefícios e participações percebidas pelos empregados em geral e ao recolhimento dos depósitos do FGTS.

 

 

1. Com relação ao FGTS, o recolhimento não é obrigatório, mas pode ser feito, se assim o desejar a Empresa, como uma faculdade, conforme estabelecido no artigo 16, da Lei 8.036, de 11/05/90.

 

 

1. Atualmente, portanto, a figura do Diretor não-empregado é tratado como segurado obrigatório como contribuinte individual e não mais como empregador como acontecia outrora. Veja-se o Decreto 3.048/99:

 

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

…

V-como contribuinte individual: (Inciso e alíneas com redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)

…

f)o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)

 

 

 

 

“ III – RISCOS DO CLIENTE EM RELAÇÃO AO CASO CONCRETO.

 

 

 

2. Como dissemos acima, a eleição do empregado como diretor de uma sociedade anônima, tem o efeito de SUSPENDER o contrato de trabalho (e conseqüentemente os direitos trabalhistas).

Todavia, unanimemente a Jurisprudência considera essencial que este empregado eleito não mais mantenha a SUBORDINAÇÃO TRABALHISTA. Caso continue existindo “subordinação”, os Tribunais entendem que o contrato de trabalho não estará suspenso.

 

 

3. Veja-se que a situação analisada nos capítulos anteriores é para a hipótese do empregado que mantém vínculo com uma empresa sociedade anônima e é eleito diretor pela MESMA EMPRESA.

 

 

4. Na situação que analisamos, o empregado foi eleito diretor de uma sociedade, mas continua trabalhando para outras empresas do grupo.

PORTANTO, A SITUAÇÃO É DISTINTA.

 

 

5. No caso concreto, o CLIENTE pode considerar SUSPENSO o contrato de trabalho de uma das empresas do Grupo, passando o diretor a ter somente PRÓ-LABORE, como diretor da S/A.

 

 

6. Realmente pode ser uma solução bem interessante do ponto de vista financeiro e tributário. Porém, a CLIENTE deve analisar com muita calma os riscos envolvidos.

 

 

7. Estes riscos são grandes, caso haja uma contestação na Justiça do Trabalho. Se isto acontecer, facilmente a CLIENTE seria condenada a pagar ao diretor todas as verbas trabalhistas do período em que teve o contrato de trabalho suspenso.

 

 

 

 

“ IV – CONCLUSÕES.

 

 

 

8. Por todo o exposto, concluímos que:

 

 

1. a) A ELEIÇÃO DE DIRETOR DE UMA SOCIEDADE ANÔNIMA SUSPENDE O CONTRATO DE TRABALHO, NÃO HAVENDO MAIS O DEVER DE SE PAGAR NENHUMA VERBA TRABALHISTA, MAS É SEGURADO OBRIGATÓRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. O DIRETOR, NESTE CASO, PERCEBERIA SOMENTE PRÓ-LABORES.

 

1. b) A SITUAÇÃO CONCRETA CONSULTADA PELO CLIENTE NÃO É EXATAMENTE ESTA, POIS O DIRETOR CONTINUA TRABALHANDO PARA OUTRAS EMPRESAS DO GRUPO E MANTÉM SUA SUBORDINAÇÃO.

 

1. c) O CLIENTE PODE SE VALER DA ESTRATÉGIA DE CONSIDERAR O CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO, DESDE QUE ISTO REPRESENTE GRANDE VANTAGEM FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA. TODAVIA, OS RISCOS SERIAM GRANDES, CASO HOUVESSE CONTESTAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

 

 

 

Este, salvo melhor juízo, é o nosso parecer.

 

 

 

Alberto Helzel Junior – advogado